第2章读方志 游中国

　

其一，行政机关可以出资举办事业单位或设立企业，国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。

1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更，其效力在一定期间内待定，有的国家因之对行政程序作了延伸理解，将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。

然而，社会学和心理学方面的分析显示，人们对非正义感的感觉要比对正义感的感觉更灵敏。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。[41] 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》(试拟稿)。其一，统一法典规定的是最低限度的公正行政程序制度，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则，而不管行使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。

日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序：行政处分(其中又分为对申请所为的处分和不利益处分)、行政指导和申报。[6]我国是人民当家作主的国家。当然，采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。

1.程序与实体并存型国家的立法架构采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。[34]其内容主要规定了处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路：第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。

[38] 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到： 1.尊重其他行政机关合法行使其职能。3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息。

我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路，由于立法速度没有跟上，导致有的行政行为领域无程序法可依。消极性正义理论[4]从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。包括让当事人阅览卷宗和向当事人说明决定的理由其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。

共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述：既有程序的规定，又有实体的规定;既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。行政合同在性质上不同于民事合同，新修改的合同法没有将行政合同列入其中，而行政合同作为一种现实在我国大量存在，由于缺乏法律规范，带来大量问题，因此，可以考虑在行政程序法中规范行政合同。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。

也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张先地方、后中央的少数人事实上成了胜利者。随着人类信息时代的来临，行政公开在民主政治意义之外还具有经济意义。

该理论认为，正义是一种开放性、容纳性很强的价值，它的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不相同。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行政管理行为的程序作出规定，但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。

然而，在德国等大陆法系国家，行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系，与行政程序相关的实体问题也在程序法中得到规定，从而部分实现行政法法典化。西班牙关于内部行政程序的规定最为完备，葡萄牙和澳门地区次之。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。对于当事人来说，迟来的正义为非正义，他们总是希望行政机关尽快作出决定，以尽早确定其行政法上的权利义务关系，特别在福利行政领域。让利益受影响主体参与到行政过程中来在公共决策领域尤其具有极其重要的现实意义。深入比较各国行政程序法的规定，虽然差异很大，但可以从以下几个方面定位，从而为探讨中国的行政程序法内容选择提供思考路径： (1)程序规范之外是否包括实体规范? (2)外部行政程序之外是否包括内部行政程序? (3)除了规定行政行为的过程之外是否包括事后救济程序? (4)选择规定哪些类型的行政行为的程序?(一)程序规范之外是否包括实体规范行政程序法既然是关于程序的规定，程序性规范自然是各国法典都要规定的。

[2]而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法目的则是要实现行政程序的经济、效率和公开。行政权力通常通过特定的行为类型体现出来，而行政行为的作出通常是一个认定事实、适用法律的过程，这就决定了程序公正原则在行政领域中应当至少包含两方面的考虑：其一，公正的行政程序应当是符合人的认识规律的程序，应当有助于行政机关正确认定事实、作出行政决定和有助于行政机关准确把握实际情况、科学决策。

中国的法律传统是重实体、轻程序，现实中不仅执法人员的程序意识淡漠，普通公民的程序权利意识也同样淡漠。进入 应松年 的专栏 进入专题： 行政程序法 。

以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法，具有不同于其他行政法组成部份的直接目的：实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。从上述国家和地区的行政程序法的规定来看，行政程序法中实体内容主要包括：(1)行政法基本原则。

2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法(试拟稿)研讨会。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容，集中在具体行政行为的程序上，是所谓小法。而行政程序法相对行政实体法而言，具有技术性特点，最易于统一而大同。

又如管辖，因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见，对公民权益也产生众多影响。知情权的确立源于民主政治的需求，即民众有权知道政府在做什么。

当前,中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。对此，不能简单适用新法优于旧法、特别法优于一般法等规则得出结论。

由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。因为行政事项纷繁复杂，性质差异较大，在行政实体法方面制定统一的规则，存在很多困难。

行政公开制度分为两个层面的公开：其一是政府信息向不特定公众公开。葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分行政程序中第五章程序的进行分为：开始、临时措施、预审和决定及其他消灭原因等四节。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式，是强调在立法的整体设计上，立法者应努力在二者之间寻找平衡点，尽量做到公正与效率兼顾。具体安排如下：(1)基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。

湛中乐：《日本行政程序法立法背景分析》，载《中外法学》1995年第4期。中国共产党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。

比如：德国《联邦行政程序法》第1条规定：本法律适用于下列者在公法上的活动，但联邦法律有内容相同或相反规定的除外。受决策影响主体的广泛参与机制无疑是决策获得最广泛同意的重要保证。

[40]第三种设想包括：行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。(4)行政机关应当及时、高效作出行政行为，体现为效率原则效率或效益在一般意义上是指：从一个既定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。

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